文|中国政法大学海关法研究中心 晏山嵘

　　一、三次走私的对象范围是什么？

　　关于此问题主要有两种观点。其中一种观点认为，前两次走私的对象不应要求为普通货物、物品，只要是因走私被行政处罚过即可，但第三次必须是走私普通货物、物品。 另一种观点认为，三次走私对象都应当是普通货物、物品更合理。

　　笔者认为，第二观点较有道理。主要理由有三：第一，考虑到该条文所在位置，如果前面两次是走私的其他禁止类或限制类的货物、物品如少量或小额假币、少量淫秽物品（均尚不够起刑点），第三次走私的是普通货物、物品，最后综合三次走私把罪名确定为走私普通货物、物品罪会让人感到名不副实；第二，从立法目的来看，立法机关就是为了重点打击职业"水客"进行小额多次走私普通应税货物、物品才出台这一规定；第三，持第一种观点还可能得出这样的结论：前面两次行为人均因走私外币（仅逃避《携带外汇出境许可证》管理，也即只逃证不逃税的情形，因此外币无论走私数量或次数多少均不构成走私罪）被海关行政处罚，第三次走私的是普通货物、物品，这种情形也可以构成走私普通货物、物品罪。显然，这样的结论是不正确的。因为前面两次走私的外币从来就没有纳入犯罪圈当中，从来就没有列入走私罪的对象范围，因此不应该与第三次走私的普通货物、物品放在一起进行刑事评价。

　　二、如何理解"一年内"？

　　一年给予两次处罚的起算和终止计算的时间需要明确。该"一年内"是指只要前两次走私行为发生在一年内就可以呢还是说两次走私行为发不发生在一年不重要，只要两次行政处罚作出并送达的时间发生在一年内即可？比如，行为人A在2012年1月15日实施了低报价格的进口报关行为，海关缉私局于同年1月25日对行为人作出并送达行政罚款的决定。2013年1月10日，行为人又实施了伪报货物品名的进口报关行为，海关缉私局于同年1月27日作出并送达行政处罚的决定。在上述情况下，如果以行为发生时间计算，那么行为人实施两次走私行为的时间间隔在1年之内，符合"一年内曾因走私被给予二次行政处罚"的条件。如果以行政处罚作出时间计算，那么上述两次行政处罚的时间已经超出一年的时间范畴，故不符合上述条件。因此，笔者认为从表面上看，该问题似乎为无稽之谈，但深究起来，该问题确实涉及到对当事人是否构成犯罪的是非问题。 笔者认为，只要两次行政处罚作出并送达的时间与第三次走私行为发生的时间在一年内即可，并不要求两次走私行为发生的时间必须在一年内，这里的"一年"是指行为年，而非自然年。因此，上述行为人A不符合"一年内曾因走私被给予二次行政处罚"的情形。而且，行为年应从2011年5月1日（含本日）之后开始计算，不溯及既往，不包括此前的走私行为。

　　三、如果当事人针对第一次或第二次走私行为已提请行政复议或行政诉讼是否还应该将第三次走私行为当作刑事案件来办理？

　　由于行政处罚属于行政法调整范围内，包含了法律救济。也就是说行政处罚作出后，当事人可以?取行政复议和行政诉讼的方式对该处罚提出异议。因此,以行政处罚作为认定犯罪的证据具有不稳定性。例如，海关在一年内以对某一走私当事人作出了两次行政处罚，该走私当事人不思悔改，在第二次行政处罚作出后的两个月内又走私。此时走私犯罪侦查机关应当依据新修订的刑法对该犯罪嫌疑人立案侦查。但如果该嫌疑人依据《行政复议法》以及《行政诉讼法》对其上一次所受到的行政处罚提出行政复议和行政诉讼，这就让侦查机关陷入了两难的境地。一方面，如果其依据海关作出的行政处罚决定对此案立案侦办，则面临着执法上的风险。因为为保证诉讼顺利进行，侦查机关要对嫌疑人要采取相应的强制措施，可是一旦?取了强制措施，犯罪嫌疑人的行政救济权利就可能无法得到保障，而此行政救济权利能否实施恰恰又关系着其是否犯罪应当被追究刑事责任，并且一旦该嫌疑人行政复议或是行政诉讼成功，其行政处罚决定被撤销，那么侦查机关的立案决定和采取的强制措施就都是错误的，甚至会引发国家赔偿。另一方面，如果仅仅因为犯罪嫌疑人提出了行政复议或是行政诉讼，侦查机关就不立案侦查，则又面临着渎职的风险。因为不立案就无法采取强制措施，那么犯罪嫌疑人就极有可能因此而脱逃(特别是境外嫌疑人)或是毁灭证据，导致最终在其构成犯罪的情况下无法追究其刑事责任。

　　笔者的基本态度是：如果当事人已经提请了行政复议或行政诉讼，那么第三次走私行为该不该入罪的问题就完全受到了行政复议或行政诉讼的影响，此时行政复议或行政诉讼的结果就成了第三次走私行为该如何定性处罚的先决问题，因此笔者认为海关走私犯罪侦查机关立案侦办第三次走私行为不应受到当事人提请行政复议或行政诉讼的影响，但要特别慎用刑事强制措施，尽量不要羁押当事人，尽量采取取保候审或监视居住的措施。而刑事案件的审理及判决显然要等待行政复议或行政诉讼的结果出来才能进行。