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识破关键证词被添加 奋战四年成功辩无罪

作者: 刘东根   来源: 本所律师   日期: 2020-03-19

 

          ——一起无罪辩护成功案件手记


我从事刑事辩护十多年来,平均每年都有两三起案件经辩护后不批捕、不起诉、起诉后撤回,当然也有直接判决无罪的。从事刑事辩护的律师都深知,每一起判决无罪案件背后的历程和难度不亚于一次长征。下面我与大家分享下我曾经办理的一起无罪辩护成功案件的心得。

一、不复杂的基本案情

2006年,中国某著名上市公司(由于该案中的公司、人物均较为有名,为尽可能不泄露相关信息,本人尽可能隐藏处理。以下将该上市公司简称为P公司)定向增发,其中部分增发份额实行战略配售。当时,P公司被普遍看好,很多公司均想参与此次战略配售。某大型央企的二级子公司(为资产管理公司,以下简称为N公司)也准备参与,但由于是其第一次参与战略配售,对相关业务不熟悉,所以,N公司与Z某的Y公司签署了咨询备忘录,委托Z某提供咨询,约定N公司获利后支付给Y公司咨询费。Z某基于自己的专业知识,经过对P公司和N公司所代表的某大型央企的研究分析,撰写了一份报告寄给P公司的战略配售小组,后N公司获得P公司战略配售T万股【这一事实是否存在是本案的争议焦点】。一段时间后,N公司将T万股卖出后获利3亿余元,依约定支付给Y公司咨询费3800万元。

二、审计要情引发一起中纪委和公安部督办的大案

2010年,审计署对某大型央企进行审计,N公司作为该大型央企的二级子公司自然也被纳入审计范围。审计署在审计中发现,N公司向民企Y公司支付了3800万元咨询费,审计署认为这造成了国有资产损失,连同审计中的其他问题,审计署形成了审计要情并上报。中纪委接批示后,对N公司的有关领导立案;公安部接批示后,指定某市公安局对Z某以合同诈骗罪立案侦查。一起大要案由此拉开序幕。

 

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三、公安机关和检察院指控的主要犯罪事实

起诉意见书和起诉书均指控:Z某虚构自己在N公司获得T万股战略配售的过程中发挥了作用的事实,骗取N公司3800万元。

由此可见,本案的关键事实是:Z某究竟有没有在N公司获得T万股战略配售额度的过程中发挥作用,并由此细分出两个主要事实:一是Z某有没有撰写相关报告;二是该报告有没有被P公司战略配售小组的相关人员看到并对配售决策产生了影响。

四、艰难的辩护过程:历时四年

审计要情引发的案件注定就是大要案,大要案的辩护注定不会轻松,因为,这类案件通常都不是单纯的事实和法律之争,尤其是案件事实的发现和证明过程绝对不会是教科书和法律条文的无损再现,复杂的案外因素和相关机关的态度、决心(肯定不能天真地认为是无罪推定、疑罪从无的观念,几乎可以肯定的是办成铁案的决心,至于是不是锈迹斑斑的铁,那不是相关领导关注的问题)是影响此类案件结果的重要原因。

本案中,由于案发距2007年的战略配售已过去三年,P公司在完成此次战略配售后,相关推荐材料及评审过程的详细材料均没有保存,Z某也没有保留当时邮寄材料的相关证据(幸运的是后来在Z某的电脑中发现了当时其撰写的报告,当然办案单位是不会认可的)。

我从Z某被批捕后接手此案,迅速对本案涉及到的一些金融专业知识进行了全面梳理,查阅相关资料、咨询专业人士,并全面搜集了P公司当时战略配售的一些公开资料。会见、阅卷这些常规辩护当然更是尽心尽力,但是这些在强大的控方及其背后的力量面前都没有让人看到案件有光明前景。侦查机关为了获取想要的供述,不惜在多方协调后将Z某羁押到非地方看守所,以便在审讯时放开手脚;对多名证人也是以这是某机关交办的案件,不配合就会有某种后果等威逼利诱。这些在我看来都是意料之中的事,因为这种情况遇到的不是一次两次了。

五、发现关键证词被人为添加不利内容,申请证人出庭还原案件事实

S某是P公司当时战略配售的主要负责人,其当时有无看到Z某递交的材料以及该材料对N公司获得战略配售额度是否发挥了作用,无疑是本案最关键的事实,可以说其证词直接决定了Z某是有罪无期还是无罪释放。侦查机关对S某进行了多次取证,并制作了询问笔录。在检察院二次退补期间,侦察机关又对S某取证,这也是S某在本案中的最后一份询问笔录。该份笔录的部分内容对Z某十分不利,基本上可以依据该份证词认定Z某构成合同诈骗罪。由于该份证词对于本案的重要性,我对该份笔录进行了仔细研究,前后看了不下十次。功夫不负有心人,我终于发现该份笔录中三处对Z某非常不利的内容很可能是侦查机关在证人签完字后私自添加上去的,即证人笔录被人为添加。这种手段以前在听某些人吹牛时说过。

下面就是这份笔录被发现可能是人为事后加上去的(三处红色标记):

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当时质疑这三句话被人为事后添加的主要理由:

1、这三句话在字间距上明显小于整个笔录的其他部分。根据我的测量,“不可能凭一两份材料改变配额”、“不记得有上述题目的材料了”这两句话都分别有12个字,长度是7.4CM,而笔录中,除了这三句话之外的其他部分,7.4CM一般是9个字,最多不超过10个字。“不是我的真实意思的表达”这一句话是11个字,7.1CM,但笔录中其余部分7.1CM一般是8到9个字。

2、这三句话的笔迹要比笔录的其他部分细,最后一句话最明显。

3、第一句话明显与问题和前面的部分缺乏关联性和逻辑性。

4、第二句话明显是法言法语,证人不是从事法律职业的人,讲出这样的法言法语不合常理。

5、第三句话明显与前面的部分矛盾。

6、这三句话都在每一句的最后。

发现这一可能影响案件走向的重大问题,我自然是兴奋不已,但是如何将其转化为战果,将事情的原貌展现出来,并不是一件简单的事。如果将这一笔录重大造假嫌疑直接向法院反映,让法院去核实,在法院遵循中立、独立办案的前提下是可行的,但是不要对这种大要案办理中法院能在多大程度上坚持中立和独立抱有多大希望。法院将这一问题反映给检察院后,检察院自然会让侦查机关去核实,证人S某能否顶住强大压力,坚持说出事实的真相,应该很不乐观,后面再让S某说出真相基本上就难有机会和可能了。当然,有些死磕派律师(我对死磕派律师是充满敬意的)可能认为应该将这一重大造假嫌疑主动向媒体公开,给办案机关制造强大的压力,但根据本案的实际情况(没有充分的证据证明证词被办案人员事后添加,只是高度怀疑;同时,办案机关及其背后的力量实在太强大),公开后的结果很可能还是侦查机关或者其他机关给S某和谐了,因为,在强大的舆论压力面前,在有关办案机关及其人员面临造假的公开指控面前,你让证人顶住压力,坚持正义,从而说出事实真相,确实是强人所难。甚至有关机关还会以擅自向媒体公开案件材料为由处分辩护人(如果依此对律师作出执业处分,也不是没有依据,因为当时案件还没有开庭,证据材料还没有公开)。所以,这种贸然公开的做法很可能是赔了夫人又折兵,使得案件最终走向绝境。

我对如何使用这一可能扭转案件结果的武器,进行了周密思考,最后决定:

第一步,不要惊动任何办案机关和人员,先向S某核实其到底有没有在作证时说了这三句话。

这样至少有两个作用,一是有证据来印证我的怀疑是否正确;二是S某对此事实进行了确认,后面有关机关再给其施压,S某改变证词的可能性变小,如果其顺从了办案机关,我之前的核实结果至少可以说明S某在此问题上前后有重大变化,然后再以此为理由向法院申请S某出庭作证,法院同意的可能性会增大。

如何向S某核实,这是一个技术性很强的工作。刑辩律师都知道,向证人尤其是控方已取过证的证人取证是刑事辩护工作中风险系数最高的工作,现实中很多律师为了避免执业风险,干脆彻底放弃向证人取证,更有甚者,在辩护过程中不取任何证据,完全是依据控方提供的证据来辩护。向证人取证确实风险很高,这点毋庸置疑,也必须高度重视,如果将自己的安全建立在司法完全公正、有关机关完全会依法办案这一假设前提之上,最后的结局有可能就是需要他人为自己辩护。虽然刑事诉讼法规定侦查机关要全面收集有罪、无罪、罪重、罪轻的证据,但基于职业角色和工作习惯,你指望侦查机关帮你尽心全面收集对犯罪嫌疑人有利的证据,只能说是太年轻太天真。所以,我对律师取证工作很重视,有一起涉案金额4000万元最后被不起诉的诈骗案件,我收集的证据甚至超过了办案机关的侦查卷宗。但是,刑事律师在取证的同时必须要意识到自己这是在刀尖上行走。书证和物证由于其客观性较强,律师收集时风险相对较小,这也是我收集的重点。对于证人证言,我的原则是一定不要轻易与证人通过电话、见面等方式联系,因为,这些方式都给有关机关提供了发挥的空间,你无法证明自己说了什么、没有说什么。对于控方已取证的证人,我的原则是不要联系。因为,如果在你联系后,证人改变了证词,那么你的自由至少有一半已不在你的掌握之下了。

本案中,我对关键证人S某进行核实十分必要。不能电话联系,更不能见面,最后我选择了给S某书面发函的形式向其核实,我在函件中将我的问题列出(具体见下文),然后将函件邮寄到其工作单位。幸运的是,几天后,我收到了S某的回函,证实了我的怀疑,S某明确说其在此份笔录中没有说过这三句话,签字时也没有这三句话。

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第二步,对收到的S某回函,我在开庭前完全保密,直到开庭质证到S某的这份证言时,我才提出对该份证词的质疑及理由,并当庭出示了S某的回函。

不在开庭前公开是完全有道理的,因为如果开庭前公开,S某的回函就没有机会在公开、正式的场合被出示,有关机关在知悉回函后完全有充分的机会施展手脚化解我的武器。庭审时我公开提出对S某证词被人为事后添加的质疑及理由,并出示S某的回函,庭审录像和笔录均有记录。S某笔录涉嫌被人为添加的问题,有关机关就无法消化于无形了。当然,我的这一证据偷袭行为被审判长训了几句,但是事实证明这是值得的。

第三步,再次向法院提出让关键证人S某出庭的申请,此次法院最终同意了该申请。

证人出庭少一直是我国刑事审判中存在的主要问题之一,我认为重要证人出庭作证是我国刑事诉讼庭审实质化改革的关键问题之一,因为我太清楚了很多证言是如何作出的,侦查人员为了获得意想中的证言采取了哪些手段。有些专家学者认为,我国刑事诉讼证人出庭少的主要原因是证人不愿出庭。我认为这是不了解我国司法实践才作出的判断,在我看来,证人出庭少的主要原因是侦查(调查)机关、检察院、法院基于各种因素不愿意证人出庭。

本案即是如此,在庭审之前,我已多次向法院提出证人S某出庭作证的书面申请,但法院均以证人已有书面证词而拒绝,当然也不能由此批评法院,我想法院也有他们的难处。在此次公开庭审中,我提出对S某证词被人为添加的质疑及出示S某的回函后,法院当即宣布休庭。我再次向法院提出S某出庭作证的申请,几个月后,法院终于同意让S某出庭作证。第二次开庭时,证人S某出庭作证,证实确实收到Z某递交的材料,该材料对P公司选择N公司作为战略配售对象并给予T万股的配售额度发挥了作用。我此时预感此案的前景应该比较光明。

六、完美的结局:判决无罪

Z某被羁押三年半后,一审法院最终作出Z某无罪的判决。在一审判决后,检察院提出了抗诉,在半年之后,检察院又撤回了抗诉,该案终于圆满结束。

七、办理该案的几点体会

(一)个人、民营企业在与央企、大型国企开展业务时一定要注重防范刑事风险

央企、大型国企是很多个人、民企眼中的优质客户,这也是事实,但与此同时也要认识到风险。最大的风险来源于审计机关对央企、大型国企的审计。根据我国的审计法律,审计署等审计机关定期要对央企、大型国企进行审计,并对审计中发现的问题形成审计要情上报有关机关及领导。相关领导在批示后,审计要情中反映的问题一般都由有关机关(如纪委监察机关、公安机关)立案调查、侦查。并且,这类案件由于有重要领导的批示,一般都当作大要案来办理。与央企、大型国企开展业务的个人、民企如果不注重风险防范,被审计要情列为国有资产流失的嫌疑对象,此时深陷刑事调查、丧失自由的可能性就几乎是必然的。

当然,由审计要情引发的大要案并不是没有辩护空间,相反这类案件如果经过专业辩护,最后取得良好结果的可能性甚至还要大于普通刑事案件。这其中一个重要的原因在于:审计人员通常精通于财务会计,但对法律不够专业,审计要情中的问题多是基于财务会计角度提出,所以有些问题在进入法律程序经过调查,可能并不构成犯罪。我已接手过三个因审计署审计要情引发的大要案,此案是无罪,另外两个案件是审计要情反映的问题不构成犯罪,但在侦查中发现的其他问题构成了犯罪。

(二)对办案机关尤其是侦查机关常见的一些手段要有所认识

当然,这需要经验的积累。本案中我之所以能想到证言被事后人为添加,与我长期与侦查机关打交道不无关系,否则可能根本想不到。

(三)对我国刑事司法环境和案件办理的难度必须要有充分、清醒的认识

刑事司法实践远比我们想象的还要复杂,辩护人必须要事先对相应诉讼策略和行为的可能后果有所评估,不能仅仅依据法律条文、教科书、专家言论作出简单化的判断。

(四)虽然我们是辩护人,但在办案时必须也要多从办案机关的角度、思维思考,知己知彼,方能提高辩护成功的可能性。


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